Não é novidade em muitos países. Diversas tentativas foram realizadas no Brasil para implementar. E finalmente, em 12 de julho de 2011, o Diário Oficial da União estampa a Lei nº 12.441 que traz a figura da empresa individual de responsabilidade limitada.

Antes forçados a celebrar contratos sociais com parentes ou amigos para limitar os riscos da empresa, os empreendedores agora têm a opção de contornar essa etapa burocrática para alcançar o mesmo objetivo. No entanto, depreende-se do caput do novo art. 980-A do Código Civil que o capital deverá ser integralizado no ato da constituição, não podendo ser inferior a cem salários-mínimos. Como forma de evitar fraudes, o § 2º do mesmo dispositivo impede que a mesma pessoa natural formalize diversas empresas individuais simultaneamente. Vislumbra-se, então, duas condições para a constituição regular desse novo tipo de pessoa jurídica: capital mínimo integralizado e correspondência única com a pessoa natural titular.

Com relação ao nome empresarial, aplica-se o regime das sociedades limitadas em que se pode optar por firma ou denominação, sendo a inusitada abreviação “EIRELI” substituída pela “LTDA” conforme o § 1º.

Seguindo o parágrafo único do art. 1.033 do Código Civil, o § 3º prevê a transformação da sociedade em empresa individual quando aquela recair na unipessoalidade por quaisquer que sejam os motivos (morte, recesso ou exclusão dos demais sócios).

Curioso é o veto do § 4º, que previa explicitamente o princípio da autonomia patrimonial em defesa dos bens titularizados pela pessoa natural desde que não arrolados em prol da atividade empresarial. A mensagem presidencial se respaldou em parecer do Ministério do Trabalho e Emprego que se incomodou com a expressão “em qualquer situação”. De acordo com esse órgão, a redação poderia afastar o instrumento da desconsideração da personalidade jurídica, muito utilizado pela Justiça Laboral para alcançar os sócios da limitada pelo pagamento das dívidas trabalhistas. Por esse prisma, entende-se a preocupação ministerial, uma vez que o EIRELI poderia ser utilizado para escapar ao uso consolidado, ainda que desmesurado, da desconsideração pelos juízes trabalhistas. De toda sorte, o § 6º reafirma a aplicação do regime de responsabilidade das sociedades limitadas à nova figura da empresa individual.

Com a possibilidade do empresário individual limitar sua responsabilidade por meio da formalização de uma pessoa jurídica espera-se que as pessoas naturais empresárias percam seu peso nas inscrições realizadas nas Juntas Comerciais. No entanto, não se pode esperar que haja uma completa erradicação como aconteceu com as sociedades em nome coletivo e as comanditas após a criação das sociedades limitadas no início do século XX. É de se lembrar que há restrições de capital que vão impedir que os empreendimentos de menor vulto sejam abrangidos pelo EIRELI. O Brasil entrou no caminho, mas ainda não completou a jornada.

Todo fim de semestre, nós professores universitários nos questionamos sobre a falta de preparo dos alunos. No processo de correção das avaliações, a impressão que nos abate é de que algo ficou para trás na formação dos discentes. Algo que está fora do lugar.

Se preciso explicar noções básicas de ortografia, gramática e sintaxe ao tempo em que peço explicações do sentido das frases, não me sinto um professor universitário, muito menos um professor de Direito. Parece-me que a função é outra. A sensação é de que mestre ou discípulo, um deles está fora de lugar. A conclusão é uníssona: falta preparo e fraqueja a base educacional no Brasil.

Se é assim, como podemos ter tantos cursos jurídicos em funcionamento? Por que tantas vagas? Recentemente, o Ministério da Educação mandou encerrar cautelarmente 11 mil vagas, número que passa longe do total de 651 mil matrículas nas faculdades de Direito verificadas no Censo da Educação Superior de 2009. Conforme artigo do Consultor Jurídico, o Brasil tem mais cursos do que o restante do mundo (1240 contra 1100). Se não existe uma massa qualificada de estudantes, que já tenham exercido o ofício da escrita, como se pode massificar o ensino jurídico no país?

A resposta pronta e acabada se encontra numa palavra: mercantilização. Por óbvio, a maior parte do ensino universitário se tornou apenas mais um negócio no Brasil. E não está mal para o governo, que festeja os números exuberantes do crescimento das vagas e a democratização do ambiente universitário. Por outro lado, sabe-se que nosso sistema não está preparado para prover jovens qualificados ao mercado de trabalho, sendo que a maioria dos bacharéis vai trabalhar em empregos que conquistariam independentemente do diploma. E nesse ponto percebo outra resposta. Pouco original, reconheço, eis que apenas aprofunda o breve raciocínio que desemboca na mercantilização. Vamos a ele.

Compare-se a realidade norte-americana e a brasileira. Lá existem aproximadamente 200 cursos de Direito, sendo que as vagas não se contam às centenas por faculdade como ocorre no Brasil. Como não há toda essa democratização, o custo total do diploma jurídico nas instituições particulares gira entre 150 e 300 mil reais (câmbio de R$ 1,58) se tomarmos como referência o Internet Legal Research Group. Ainda é de se acrescer a este valor as despesas com uma graduação, tendo em vista que o ingresso nas escolas de direito norte-americanas depende de um bacharelado anterior. Em contrapartida, um passeio pelo mesmo link citado acima permite-nos constatar que mais de 80% dos egressos são bem sucedidos no exame de ordem e no ingresso nas carreiras jurídicas.

No caso brasileiro, as faculdades mais caras podem representar um investimento em torno de 70 mil reais, quatro vezes menos do que suas correlatas nos Estados Unidos se admitirmos apenas o custo da escola de Direito propriamente dita. O resultado desse aporte implica não em aprovação, mas em reprovação de mais de 80% dos egressos no exame de ordem. Temo que, dos 20% sobreviventes, uma boa parcela não subsistirá ao mercado de trabalho. Um indicador pouco científico, mas que ainda assim me assustou, foi ver um ex-aluno após alguns anos da sua formatura na posição de vendedor numa concessionária de carros. Para exercer essa função era preciso o curso de Direito? Era necessário investir 70 mil reais?

Nesse instante, ocorreu-me o mecanismo econômico que sustenta nosso sistema universitário. Cerca de 80% dos estudantes não estão efetivamente se preparando para o mercado jurídico de trabalho. Essa proporção imensa está apenas subsidiando o preço dos cursos particulares em benefício dos demais que tirarão algum proveito do diploma. Temos cursos baratos, quando comparados aos Estados Unidos, graças a esse mecanismo. Claro que existem outras variáveis que também contribuem para o baixo custo do ensino jurídico, mas esta se torna bastante importante. Sem os alunos que não tiveram uma base educacional favorável, será que o sistema particular de ensino jurídico sobreviveria nos atuais moldes?

Analisando essa constatação do ponto de vista social, a manutenção desse sistema parece ser uma péssima opção política. É que os menos preparados costumam vir das classes sociais mais baixas e, sendo os menos preparados justamente os que subsidiam o ensino, há uma transferência de renda das camadas mais pobres para as classes abastadas. Será que o MEC e os camaradas do PT já pararam para pensar nisso?

E como sigo na leitura de Fábio Ulhoa Coelho, chamou-me atenção novamente sobre tema referente à autofalência: a natureza da jurisdição exercida sobre esse tipo de pedido. Conforme o autor citado, “quando o próprio devedor requer a falência, o juiz apenas não deve decretá-la em caso de desistência tempestiva”.

No caso da Varig S.A., mencionado na última postagem, apesar do relatório da sentença omitir-se quanto a eventual contestação, houve recurso interposto pelos controladores, o qual o TJ-RJ deferiu liminarmente. Não havendo contestação, realmente a jurisdição exibe uma natureza voluntária, alinhando-se com o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho, mas se a Justiça admite o recurso contra a decisão, será que não estamos diante de verdadeiro contencioso?

Como se lê do art. 105 da Lei de Falências e Recuperação de Empresas, há previsão do dever de requerer a sua própria falência para os devedores empresários que enfrentam dificuldades financeiras e, ainda por cima, não preenchem os requisitos para o processamento da recuperação judicial. Pergunta-se: a falta no cumprimento desse dever gera algum tipo de responsabilidade? Fábio Ulhoa Coelho assim se manifesta:

“A lei falimentar impõe ao próprio devedor a obrigação de requerer a autofalência, quando estiver insolvente e considerar que não atende aos requisitos para pleitear a recuperação judicial (LF, arts. 105/107). Trata-se, porém, de obrigação desprovida de sanção. Nenhum devedor, por isso, costuma requerer a autofalência como manda a lei, e, mesmo assim, não sofre punição nem enfrenta qualquer conseqüência. O requerimento da autofalência deve ser entendido, assim, como recomendação ao empresário insolvente que não reúne as condições para obter em juízo a reorganização de sua empresa.” (vol. 3, 2010, p. 258)

No âmbito do Decreto-lei nº 7.661/45, o comerciante que descumprisse o dever da autofalência era tolhido do direito à concordata suspensiva caso a falência fosse decretada por requerimento de outro ente legitimado, como um credor, por exemplo. Com o fim da possibilidade de suspensão da falência por meio de concordata, realmente não restam sanções explicitamente relacionadas à falta com esse dever legal.

Se é assim, por que vemos casos como o da Varig S.A. que confessou sua falência em 2010? Seria o mero cumprimento de um dever moral ou haveria um temor do administrador em sofrer efetiva sanção jurídica? Refletindo sobre as normas falimentares, pode se concluir que há uma via para responsabilizar os administradores que não observam o mandamento legal deteriorando ainda mais as garantias dos credores pela demora da autofalência. No caso seria a ação de responsabilidade prevista no art. 82 da Lei de Falências e Recuperação de Empresas que prevê:

“Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.”

Acredito então que a norma do art. 105 não é uma mera recomendação, pois há de se considerar que a demora na decretação da falência pode ter sido fator determinante para a deterioração dos ativos da sociedade falida, gerando responsabilidade pessoal dos administradores e controladores e abrindo a via para ação prevista no art. 82.

Quanto mais se lê a respeito das diferenças entre sociedade simples e sociedade empresária, mais confusão os doutrinadores criam. O art. 981 do Código Civil deixa claro que sociedade tem propósito econômico, o que, em síntese, significa escopo lucrativo. E qual seria a distinção entre a simples e a empresária? Conforme se pode constatar de diversos autores, a resposta seria a forma da organização dos fatores de produção. Se houver uma organização complexa, demandando-se o emprego de trabalho, capital e tecnologia em escala relevante, a sociedade é empresária. Se essa organização não for expressiva, a sociedade é simples. Veja uma ilustração desse critério de diferenciação dado por Fábio Ulhoa Coelho:

“O comércio de pescados, por exemplo, é explorado por grandes redes nacionais de supermercados e por pequenos comerciantes nos mercados municipais de cidades praianas. Os primeiros são sociedades empresárias; estes últimos (a menos que sejam empresários individuais), sociedades simples.” (vol. 2, 2010, p. 14)

Toda o argumento, inclusive com todos os exemplos da doutrina, aparenta grande poder de explicação. No entanto, essa construção lógica se desmancha a partir do momento que se constata que a complexidade da organização pode ter graus variados, não estabelecendo a lei, nem a doutrina e tampouco a jurisprudência, critérios objetivos que separem uma organização empresária de uma organização simples. Pelo exemplo de Coelho, os empreendedores que se organizam em bancas de mercados municipais não poderiam conformar sociedade empresária. Mas será que podemos aceitar essa assertiva como verdade absoluta? E se a sociedade de “feiristas” contratar pessoal? Se comprar equipamentos de pesagem? Se tiver um sistema de cobrança e contabilidade? Por mais rudimentares que sejam essas providências, não haveria organização empresária? Como se define a linha que separa o grau empresário do grau simples de organização? Não parece ser uma pergunta de fácil resolução, embora poucos ousem apresentar seus questionamentos sobre a matéria.

E uma observação final, o empresário individual tem sua contraparte no quesito organizacional. Pode-se dizer que a sociedade empresária está para o empresário individual assim como a sociedade simples está para o trabalhador autônomo (ver Bruno Mattos Silva). Se realmente o nível de complexidade da organização faz a diferença, não se pode admitir que todos que empreendem por conta própria sejam empresários individuais. Se não há empresarialidade, há outro tipo de pessoa natural: o trabalhador autônomo.

No mercado de planos de saúde, é interessante notar a intervenção do Estado por meio da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Tendo em vista a repercussão social que a insolvência dessas empresas pode causar, ainda que sejam de pequeno porte, o Brasil optou por um sistema de acompanhamento estatal. A princípio, esse monitoramento exclui a falência judicial, o que atrapalharia o trabalho de correção de rumos a ser realizado pela ANS. Apenas nos casos em que não existe possibilidade de se remediar os prejuízos é que a agência permitirá que a insolvência seja tratada no âmbito do Poder Judiciário.

Resolvi escrever o parágrafo acima em face da reportagem do Correio Braziliense que relata como tem sido a atuação da ANS frente aos diversos casos de pequenas operadoras em dificuldades financeiras.

Recentemente, a imprensa alardeou relatório do Departamento Nacional do Registro de Comércio (DNRC) em que se apresenta uma duplicação no ritmo de abertura de empresas durante 2010. O documento ressalta que em 2009 foram registradas 680.881 contra 1.370.464 em 2010. A princípio, trata-se de um dado extraordinário uma vez que a economia brasileira cresceu 7 e não 101%. O próprio DNRC trata de esclarecer as origens desse “fenômeno”. A implementação de um programa de desburocratização para trabalhadores autônomos, denominado Microempreendedor Individual (MEI). Desenhado com um forte traço de política previdenciária, o programa arregimentou a centenas de milhares pipoqueiros, costureiras, camelôs para o universo do registro empresarial.

Em artigo publicado na Revista de Direito Empresarial, desenho algumas críticas contra esse instrumento. A principal delas é que o valor reduzido da contribuição previdenciária em nada se difere do que prevê o § 2º do art. 21 da Lei nº 8.212/1991, acrescentado em 2006. Em outras palavras, o trabalhador, sem carteira assinada, nem registro empresarial, faz jus à aposentadoria simplificada de qualquer maneira. Não é necessária nenhuma providência burocrática para usufruir do benefício.

Como esse detalhe não foi divulgado pela imprensa, deu-se a enxurrada de registros nas Juntas Comerciais. Registros de pessoas que mais se aproximam da condição de trabalhador autônomo do que propriamente de empresários sujeitos a registro. Há quem diga que ambas as figuras são distintas juridicamente, destacando-se Marlon Tomazzete (p. 19 e 20) e Bruno Mattos e Silva (p.68). Assim, era necessário conduzir toda essa gente para a burocracia do registro empresarial? Parece-me que as forças políticas entenderam que não, tendo em vista um projeto de lei que propugna pela dispensa do MEI em relação ao registro “do comércio”.

Sou de opinião que o registro empresarial deve servir ao arquivamento das informações relevantes do ponto de vista econômico, deixando a política social para órgãos mais especializados como é o caso da Previdência Social. Notícias como as veiculadas acima tendem a causar uma impressão errada sobre a evolução econômica brasileira, além de impor um gravame desnecessário a uma população carente.

Entre as defesas possíveis contra um pedido de falência, o devedor poderá fazer o uso da recuperação judicial conforme o art. 96, VII, da Lei nº 11.101/05. No entanto, é de se perguntar: basta ao advogado mencionar o instrumento na contestação, dispensando-se de todas as exigências procedimentais do requerimento específico?

A resposta do TJMG à pergunta foi negativa por meio de acórdão cuja ementa entoava retumbante: O pedido de recuperação judicial como tópico da contestação do pedido de FALÊNCIA não substitui o procedimento de pedido de recuperação judicial, devendo o mesmo ser efetuado à parte, sendo que os documentos exigidos no art. 51 da Lei Federal n. 11.101/2005 devem ser apresentados de plano (grifo nosso).

No post anterior, terminei com menções a artigos da BMF&Bovespa sobre a criação de varas especializadas em direito empresarial. O que tem a ver isso com a arbitragem? Ambos os assuntos adentram a esfera de uma política jurisdicional, ou seja, de “entrega do direito” num prazo razoável e com relativa segurança jurídica.

Neste artigo de 2006, contrapõe-se as diferentes estratégias de Rio de Janeiro e São Paulo para tratar os conflitos de natureza empresarial. O tribunal fluminense prioriza a especialização na primeira instância enquanto o foco paulista passa para o segundo grau de jurisdição. Os números (de cabeça) são os seguintes

No RJ: 8 varas empresariais competentes para tratar de falência, recuperação de empresas, direito societário,  mercado de capitais, direito marítimo e de propriedade intelectual. Desde agosto de 2010, essas varas também ganharam exclusividade em questões de arbitragem (o que estreita o laço deste post com o anterior)

Em SP: 2 varas de falências e recuperação de empresas, 1 câmara para o mesmo tema e outra especializada para meio ambiente. Recentemente(4/2/11), o TJSP anunciou a criação de uma terceira câmara de direito empresarial “que julgará conflitos envolvendo indústria, comércio, questões relacionadas à concorrência desleal, franquias e propriedade industrial” conforme o site Última Instância.

Em outro artigo, desta vez de 2007, a BMF&Bovespa destaca estudo do professor Ivan Ribeiro (FEA-USP) sobre a percentagem de decisões reformadas em segunda instância. Cobrindo o período 2004-2006, a conclusão foi de que as decisões de varas especializadas tendem a ser menos revisadas, mantendo-se a estabilidade das decisões judiciais. Como o universo de pesquisa se restringiu ao Rio de Janeiro, deveria haver uma verificação em outros Estados para corroborar a conclusão. Embora eu seja cauteloso, confesso que sou adepto da especialização e presumo que a estabilidade das decisões é uma consequência natural desse processo.

Logo no início dos trabalhos no UniCeub, percebi alguns comentários interessantes dos alunos (parece que este semestre promete). Umas dessas discentes intervenções se deu quando eu explicava a extinção dos Tribunais de Comércio em 1875. Um dos alunos interrompeu para falar sobre as soluções alternativas de contenciosos. Perguntava se a prática atual da arbitragem não seria um retorno aos antigos tribunais corporativistas enquanto instituições devotadas à análise de conflitos interempresariais. No começo me assustei com a pergunta, pois, a princípio, não encontrei nexo entre a explicação histórica para os Tribunais de Comércio e a oficialização da arbitragem por meio da Lei nº 9.307/96.

No primeiro, a busca das corporações de mercadores por autonomia jurídica e política foi fundamental para criação de tribunais próprios. Terminaram por ser absorvidos pelo Estado moderno, mantendo-se como um ramo próprio da organização judiciária, inclusive no Brasil, que não havia experimentado o florescimento de qualquer corporação de ofício. Tanto o Código Comercial de 1850 como o Regulamento nº 737/1850 previam os Tribunais de Comércio, mas curiosamente foram extintos em pouco tempo devido à enorme dificuldade de definir a matéria comercial. Em outras palavras, não havia divisão clara entre jurisdição civil e comercial, o que proletava sobremaneira os contenciosos judiciais. O remédio foi unificar a jurisdição, desaparecendo os tribunais de comércio e tornando-se a Justiça Comum competente para apreciar o direito comercial. Passado mais de século, não faz sentido resgatar a justiça especializada.

A arbitragem no direito brasileiro, por outro lado, surgiu de uma necessidade de emprestar celeridade à solução de conflitos, principalmente no âmbito interempresarial, já que a jurisdição estatal não respondia à altura. A rigor, uma explicação que difere dos Tribunais de Comércio. No entanto, percebe-se que, em essência, o problema em ambas as situações se resume à “entrega do direito” por um meio corporativista. Afinal de contas,  os tribunais arbitrais tendem a ser organizados por associações comerciais ou câmaras de dirigentes lojistas, relembrando as origens dos Tribunais de Comércio.

No fim das contas, o corpo discente tem sua razão. Claramente não dei toda essa explicação em sala de aula, mas o assunto me fez matutar. Deu na telha de blogar depois que reli alguns artigos do Espaço Jurídico da BM&FBovespa sobre as diferentes visões dos tribunais de justiça do Rio de Janeiro e de São Paulo a respeito de varas especializadas em direito empresarial. Como a matéria começa a tangenciar o objeto deste post, vou assuntá-la logo em seguida. Aguardem…